除行政法规和国务院决定外，国务院发布的其他规范性文件也设定了行政许可。

所有人，不分等级，都平等地受到普通法院和普通法律的统治和管辖，没有人可以处于法律之上。因此，英国人权利和自由的内容并非一成不变，而是随着时代的变迁而不断变化的。

不仅可能，而且是必须，它只能靠决策的合理性来证成自己对权力的行使。[32]柯克也说，我们的法律历经数代，经过长期和持续的试用，不断得以优化和再优化，它集中了那些最杰出人士的智慧。封建主义的社会现实，要求国王在统治这个王国时也必须履行自己所承担的责任，而不是简单地、单方面地只要求臣民付出，这是一个双务契约。随着社会与国家在当代的日益融合，法院把司法审查原则扩大适用到许多非传统意义上的公共机构，如商会、工团等组织。万一国法竟被侵犯，在此际，阁臣惟有请命于巴力门，随后通过一宗赦免法案，以求庇护。

而霍布斯所推崇的恰恰是绝对的君主制，因为只有强有力的君主制才能保证和平和秩序，而其理由则在于民众已经将自己的权利通过社会契约转让给了君主，因此民众自己便不再享有任何自然权利，尤其是针对君主的暴力革命权。并认为，是法律造就了国王，而不是国王造就了法律，因此国王有义务服从法律。因此，分析国务院设定行政许可实践，研究国务院设定行政许可行为对《行政许可法》实施的影响及对我国建立现代国家治理体系的影响，将有利于我国行政审批制度改革和行政许可设定制度的完善。

[16]应松年：《行政审批制度改革：反思与创新》，载《学术前沿》2012年第5期。[14]但国务院在设定行政许可实践中，将原本属于行政许可的事项界定为非行政许可审批和核准等，将这些措施排除在《行政许可法》适用效力之外，其结果是妨碍《行政许可法》实施。《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》保留了211项行政审批项目，在这些项目中，相当多的项目实际上是行政许可，也就是说，国务院办公厅实际上设定了行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。

国务院通知认为原来将行政审批分为行政许可和非行政许可审批是不正确的，行政机关面向公民、法人或者其他组织的审批事项都属于行政许可，应受《行政许可法》规范。国务院设定行政许可并未公开征求意见或者举行听证会。

【注释】 [1]本文重点讨论2003年《行政许可法》颁布之后国务院设定行政许可的行为。但在行政许可设定实践中，国务院设定行政许可的方式增加为制定行政法规、发布决定、发布其他规范性文件等方式。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，国务院决定设定的行政许可数量超过法律和行政法规设定的行政许可数量，因此，国务院决定成为我国行政许可主要设定方式。【摘要】国务院制定行政法规或者发布决定设定、取消和调整行政许可，是行政许可主要设定主体。

[7]2014年4月14日国务院发布的《国务院关于清理国务院部门非行政许可审批项目的通知》指出，一些部门通过各种形式又先后设定了一批非行政许可审批事项，其中既有属于政府内部管理事务的事项，还有以非行政许可审批名义变相设定的面向公民、法人或其他组织的行政许可事项。国务院设定行政许可权被滥用，设定行政许可程序、内容不规范，设定行政许可具有随意性。但也要看到，国务院设定行政许可的实践也带来极大负面影响。[13]由此可见，《行政许可法》取消国务院部门规章设定行政许可权，不仅有合理性，也是国务院主张的。

[6]考虑现实需要，《行政许可法》赋予国务院决定设定行政许可的权力。该条的含义是，行政法规设定行政许可的范围应当是尚未制定法律的领域，在已制定法律领域，行政法规及国务院决定不能设定行政许可。

《国务院关于投资体制改革的决定》将100余个投资项目纳入政府核准投资项目范畴，将准予行政相对人投资这些项目的行为称为核准，排除《行政许可法》对这些项目核准行为的适用。如2006年2月8日国务院发布《病原微生物实验室生物安全管理条例》，规定运输高致病性病原微生物菌（毒）种或者样本，应当经省级以上人民政府卫生主管部门或者兽医主管部门批准，即设定了高致病性病原微生物菌[毒]种或者样本运输行政许可。

国务院先后11次调整和下放行政审批事项，这些决定都涉及行政许可变更。决定离开《行政许可法》另行采用一套概念体系，无疑会增加实施《行政许可法》的不确定性。《行政许可法》取消部门规章及其他规范性文件的行政许可设定权，部门规章及其他规范性文件设定的行政许可在《行政许可法》生效之后均将无效，而其中部分行政许可又需要继续保留，短时间内通过制定法律、法规设定行政许可难度又很大，国务院保留设定行政许可就成为必然选择。我国需要重新界定行政许可的范围，凡是公民、法人或者其他组织的活动事前需要行政机关批准的，都应纳入行政许可的范围，受《行政许可法》约束。对法律、行政法规以外的规范性文件设定，但确需保留且符合《中华人民共和国行政许可法》第十二条规定事项的行政审批项目，根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款的规定，现决定予以保留并设定行政许可，共500项。如自费出国留学中介服务机构可以通过市场竞争确立其市场主体地位和资信，没有必要设定自费出国留学中介服务机构资格认定行政许可，但国务院对此设定了行政许可。

虽然《行政许可法》未授予国务院办公厅设定行政许可的权力，但国务院办公厅在行政许可设定、取消、调整和下放中发挥了重要作用，本文一并讨论国务院办公厅设定行政许可行为。废除行政许可是国务院设定行政许可的重要内容，国务院11次取消、调整行政审批的决定都涉及废除行政许可。

在保留、新设行政许可的同时，国务院也在不断取消和调整行政许可项目。如《国务院关于投资体制改革的决定》列举了《政府核准的投资项目目录（2004年本）》，这些项目涉及农林、机械、能源等领域，举办这些项目需要经过国务院、国务院投资主管部门、地方政府等核准，如果未获得国务院确定的核准部门核准的，企业不能从事该项目生产经营。

经过十余年的实施，《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中设定的多数行政许可已被取消或者调整，部分行政许可项目已通过制定或者修改法律、行政法规确认，其余行政许可项目也可通过市场、社会自治等解决，无必要再保留行政许可项目。首先，忽视《行政许可法》对行政许可设定的规定，也不考虑其他法律是否设定行政许可，国务院设定行政许可权未受到限制。

2004年7月16日，国务院发布《国务院关于投资体制改革的决定》，将企业不使用政府投资建设的项目由审批制改为核准制，并发布《政府核准的投资项目目录》[2004年本]，将100余个投资项目纳入政府核准投资项目，实行核准制。国务院变更行政许可主要涉及两个领域：一是变更行政许可实施机关，国务院将部分行政许可实施机关由国务院部委变更为省人民政府工作部门、设区市人民政府工作部门或者县人民政府工作部门，或者在国务院机构间调整，如国务院《关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》将《证券法》规定首次公开发行股票（A股、B股）的实施机关由发展改革委调整为证监会。另外，国务院发布的取消和调整行政审批项目的决定也属于发布其他规范性文件的行为，这些决定取消了大量行政许可项目，也属于设定行政许可行为。《行政许可法》颁布之前。

其次，国务院将非行政许可审批、核准、备案等排除在行政许可之外，导致国务院部门及地方政府大量设置非行政许可审批、核准、备案等措施，大大增加了行政审批项目的数量。国务院发布的决定不属于行政法规，属于其他行政规范性文件，其在制定程序和法律效力上都与行政法规存在区别，国务院具有普遍约束力的决定原则上不应当设定行政许可。

《行政许可法》颁布之后，国务院于2004年5月19日发布《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号），2007年10月9日发布《国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2007]33号），2010年7月4日发布《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发[2010]21号），2012年9月23日发布《国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2012]52号），2013年5月15日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]19号），2013年7月13日发布《国务院关于取消和下放50项行政审批项目等事项的决定》（国发[2013]27号），2013年11月8日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2013]44号），2014年1月28日发布《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》（国发[2014]5号），2014年7月22日发布《国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》（国发[2014]27号），上述决定大量减少了行政许可项目。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》设定了500项行政许可，但并未规定实施这些许可的条件，而是授权国务院部门对实施许可的条件作出规定。

为了控制行政许可设定，国务院于2013年9月19日发布《国务院关于严格控制新设行政许可的通知》（国发[2013]39号），提出严格控制新设行政许可，切实防止行政许可事项边减边增、明减暗增，明确今后起草法律草案、行政法规草案一般不新设行政许可，确需新设的，必须严格遵守《行政许可法》的规定，严格设定标准。因此，我国应当修改《行政许可法》，增加保留事项，明确一些行政许可只能由法律设定。

[18] 出现这种局面，与国务院设定行政许可的实践密切相关。对此，《行政许可法》作了非常严格、周密的规定，体现了其尽力保护个人权利不受侵犯的立法价值。对于行政审批制度改革而言，国务院设定行政许可的实践阻碍了行政审批制度改革。（四）部分行政许可事项原本不应当设定 《行政许可法》第13条规定，行政相对人能够自主决定、通过市场机制或者社会自治能够解决的，可以不设行政许可。

国务院不论是通过行政法规设定行政许可，还是发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和《国务院关于投资体制改革的决定》等设定行政许可，起草单位都没有广泛听取社会公众意见，也没有说明设定行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。2004年6月29日，国务院发布《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，该《决定》对法律、行政法规以外的规范性文件设定的500项行政许可予以保留并设定行政许可。

事业单位作为公务法人，在行政管理过程中，他是行政相对人，与行政机关之间是行政管辖法律关系，这种关系和行政机关与企业的关系并无区别，行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务等事项，也应当纳入《行政许可法》规范范畴。[12]沈福俊：《部门规章为什么没有行政许可设定权》，载《政治与法律》2005年第6期。

事实上，不管从中央还是地方的情况来看，都有为数不少的行政许可项目被纳入了非行政许可审批的范围，规避了《行政许可法》的约束。二、国务院设定行政许可存在的问题 国务院设定行政许可的实践表明，其不论是在设定权限限制、设定事项范围，还是在设定程序上，都存在较多问题。